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CONSIGLIO PAT * CONCESSIONI IDROELETTRICHE: « PER IL GOVERNO CONSIDERATA INCOSTITUZIONALE LA LEGGE TONINA DEL 4 OTTOBRE 2020 »

​​​La Gazzetta ufficiale di ieri (edizione numero 3 del 20 gennaio 2021) ha pubblicato il ricorso promosso dal governo contro la legge provinciale 9 del 4 ottobre 2020, la cosiddetta “legge Tonina” sulle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, in quanto considerata incostituzionale. La normativa trentina impugnata da Roma, nel modificare la legge provinciale 4 del 1998 in particolare per quanto riguarda le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni, secondo il governo “avrebbe ecceduto rispetto alle competenze riconosciute alla Provincia dallo statuto speciale di autonomia” e violato l’art. 117, primo comma della Costituzione, che impone il rispetto del diritto europeo, e in particolare il principio della libertà di concorrenza «per» il mercato”.​

 

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N. 104 RICORSO PER LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE 24 dicembre 2020
Ricorso per questione di legittimita’ costituzionale depositato in cancelleria il 24 dicembre 2020 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Energia – Norme della Provincia autonoma di Trento – Concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico – Modificazioni della legge provinciale n. 4 del 1998 – Procedimento per l’assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico – Bando di gara – Contenuti – Previsione che entro 180 giorni dall’aggiudicazione il concessionario si doti di una sede operativa nel territorio provinciale avente in dotazione risorse umane e strumentali idonee in relazione alle caratteristiche della concessione oggetto della procedura di gara. Energia – Norme della Provincia autonoma di Trento – Concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico – Modificazioni della legge provinciale n. 4 del 1998 – Procedimento per l’assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico – Disciplina della valutazione delle offerte – Provvedimento unico di concessione di grande derivazione a scopo idroelettrico. Energia – Norme della Provincia autonoma di Trento – Concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico – Modificazioni della legge provinciale n. 4 del 1998 – Procedimento per l’assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico – Operatori economici e requisiti di partecipazione – Previsione che i documenti di gara possono prevedere che l’operatore economico sia in possesso di uno o piu’ specificati requisiti opzionali, se pertinenti con l’oggetto della concessione. – Legge della Provincia autonoma di Trento 21 ottobre 2020, n. 9 (“Modificazioni della legge provinciale 6 marzo 1998, n. 4 (Disposizioni per l’attuazione del decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235. Istituzione dell’azienda speciale provinciale per l’energia, disciplina dell’utilizzo dell’energia elettrica spettante alla Provincia ai sensi dell’articolo 13 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, criteri per la redazione del piano della distribuzione e modificazioni alle leggi provinciali 15 dicembre 1980, n. 38 e 13 luglio 1995, n. 7), della legge provinciale sull’energia 2012, della legge provinciale sulle acque pubbliche 1976 e della legge provinciale sull’agricoltura 2003”), artt. 8, commi 9 e 14, 10 e 16, comma 3 (recte: 16, nella parte in cui introduce l’art. 1-bis 1.8, commi 3 e 4, della legge provinciale 6 marzo 1998, n. 4). (21C00001) (GU 1a Serie Speciale – Corte Costituzionale n.3 del 20-1-2021).

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AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO

Ricorso ex art. 127 della Costituzione per il Presidente del
Consiglio dei ministri (codice fiscale 80188230587) rappresentato e
difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato (codice fiscale
80224030587) [email protected] – fax 06/96514000
presso i cui uffici e’ domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi n.
12;
Contro la Provincia autonoma di Trento (codice fiscale
00337460224) in persona del presidente della giunta pro tempore;
Per la declaratoria di incostituzionalita’ della legge della
Provincia autonoma di Trento 21 ottobre 2020, n. 9 pubblicata in pari
data sul B.U.R. del Trentino-Alto Adige n. 42 (numero straordinario
3) recante «Modificazioni della legge provinciale 6 marzo 1998, n. 4
(Disposizioni per l’attuazione del decreto del Presidente della
Repubblica 26 marzo 1977, n. 235. Istituzione dell’azienda speciale
provinciale per l’energia, disciplina dell’utilizzo dell’energia
elettrica spettante alla provincia ai sensi dell’art. 13 dello
statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, criteri per la redazione
del piano della distribuzione e modificazioni alle leggi provinciali
15 dicembre 1980, n. 38 e 13 luglio 1995, n. 7), della legge
provinciale sull’energia 2012, della legge provinciale sulle acque
pubbliche 1976 e della legge provinciale sull’agricoltura 2003», in
relazione alle disposizioni di seguito indicate, per violazione
dell’art. 117, primo e secondo comma, lettera e) della Costituzione,
in relazione alla materia della «tutela della concorrenza», e
dell’art. 13 dello statuto speciale di autonomia di cui alla legge
costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5, nonche’ delle disposizioni
vincolanti contenute nel decreto legislativo n. 79 del 1999.
La legge provinciale prevede modificazioni della legge
provinciale 6 marzo 1998, n. 4, prevedendo modalita’ e procedure di
assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo
idroelettrico, in attuazione dell’art. 13 dello statuto speciale
della Regione Trentino-Alto Adige.
La norma eccede dalle competenze riconosciute alla Provincia
autonoma di Trento dallo statuto speciale di autonomia, presentando
aspetti di illegittimita’ costituzionale relativamente alle
disposizioni contenute negli articoli 8, commi 9 e 14, 10 – in
relazione al comma 4 del novellato art. 1-bis 1.2 della legge
provinciale n. 4 del 1998 – e 16, comma 3.
Tali disposizioni, per le ragioni di seguito illustrate, eccedono
dalle competenze statutarie riconosciute alla Provincia autonoma di
Trento dall’art. 13 dello statuto speciale di autonomia della Regione
Trentino-Alto Adige, e vanno a violare l’art. 117, primo comma e
terzo comma della Costituzione.
In via preliminare va ricordato che l’art. 13 dello statuto,
cosi’ come sostituito dall’art. 1, comma 833 della legge 27 dicembre
2017, n. 205, riconosce alla Provincia autonoma di Trento una
competenza legislativa primaria (da esercitare tuttavia «nel rispetto
dell’ordinamento dell’Unione europea e degli accordi internazionali,
nonche’ dei principi fondamentali dell’ordinamento statale»)
prevedendo che con legge provinciale siano disciplinate «le modalita’
e le procedure di assegnazione delle concessioni per grandi
derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, stabilendo in particolare
norme procedurali per lo svolgimento delle gare, i termini di
indizione delle stesse, i criteri di ammissione e di aggiudicazione,
i requisiti finanziari, organizzativi e tecnici dei partecipanti. La
legge provinciale disciplina inoltre la durata delle concessioni, i
criteri per la determinazione dei canoni di concessione per
l’utilizzo e la valorizzazione del demanio idrico e dei beni
patrimoniali costituiti dagli impianti afferenti le grandi
derivazioni idroelettriche, i parametri di sviluppo degli impianti
nonche’ le modalita’ di valutazione degli aspetti paesaggistici e di
impatto ambientale, determinando le conseguenti misure di
compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere
finanziario.».
Dunque il parametro di riferimento per l’esercizio della
competenza provinciale in materia di grandi derivazioni
idroelettriche, oltre che dal necessario rispetto dell’ordinamento
euro-unitario, e’ costituito dal predetto articolo e, per quanto da
esso non previsto, dalle norme di attuazione dello statuto speciale,
in particolare dal decreto del Presidente della Repubblica n. 235 del
1977 (Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione
Trentino-Alto Adige in materia di energia) e dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 381 del 1974 (Norme di attuazione
dello statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige in materia
di urbanistica ed opere pubbliche), nonche’ dalle disposizioni
statali interposte che costituiscono limite all’esercizio della
potesta’ normativa provinciale in quanto riconducibili ai principi
fondamentali dell’ ordinamento statale.
Cio’ premesso, si rilevano i seguenti profili di illegittimita’
costituzionale:
1) La disposizione contenuta nell’art. 8, comma 9 della legge
provinciale novella il comma 2 dell’art. 1-bis 1 della legge
provinciale n. 4 del 1998, disciplinando nel dettaglio i contenuti
del bando di gara.
Alla lettera e) di detto comma 2 si prevede che l’aggiudicatario
debba dotarsi «[…] entro centottanta giorni dall’aggiudicazione
[…] di una sede operativa nel territorio provinciale avente in
dotazione risorse umane e strumentali idonee in relazione alle
caratteristiche della concessione oggetto della procedura di gara».
Il requisito in questione appare anzitutto incompatibile rispetto
all’art. 49 del TFUE, in quanto produce una discriminazione di fatto,
in danno degli operatori non stabiliti nel nostro Paese, che, per
quanto giustificabile in funzione della necessita’ che il
concessionario abbia una struttura che gli permetta di gestire la
concessione, va al di la’ di quanto, per l’appunto, necessario, nella
misura in cui la sede operativa in questione andrebbe ad aggiungersi
alla sede gia’ costituita dalla medesima infrastruttura energetica.
L’obbligo di mettere a disposizione nel territorio provinciale
una sede operativa appare inoltre incompatibile con l’art. 14,
rubricato «Requisiti vietati», paragrafo 1, numero 3) della direttiva
12 dicembre 2006, n. 123, relativa alla disciplina dei servizi nel
mercato interno – direttiva servizi – ove si prevede che «[g]li Stati
membri non subordinano l’accesso ad un’attivita’ di servizi o il suo
esercizio sul loro territorio al rispetto dei requisiti seguenti:
[…] 3) restrizioni della liberta’, per il prestatore, di scegliere
tra essere stabilito a titolo principale o secondario, in particolare
l’obbligo per il prestatore, di avere lo stabilimento principale sul
loro territorio o restrizioni alla liberta’ di scegliere tra essere
stabilito in forma di rappresentanza, succursale o filiale».
Dalla violazione delle suddette norme europee ed in particolare
del principio della liberta’ di concorrenza «per» il mercato,
discende che la norma provinciale eccede dalle competenze statutarie
della Provincia di Trento, andando a violare l’art. 117, primo comma
della Costituzione, che impone il rispetto del diritto europeo.
2) Con riferimento agli articoli 8, comma 14 e 16, comma 3
della legge provinciale, si rappresenta quanto segue.
L’art. 11-quater del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12
(innovando la disciplina di cui all’art. 12 del decreto legislativo
n. 79 del 1999, di attuazione della direttiva 96/92/CE recante norma
comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) ha inciso
sensibilmente sulla disciplina delle concessioni di grandi
derivazioni idroelettriche, disponendo la regionalizzazione della
proprieta’ delle opere idroelettriche (di cui all’art. 25, primo
comma del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n.
1775), alla scadenza delle concessioni e nei casi di decadenza o
rinuncia alle stesse, e conferendo alle regioni o province autonome,
gia’ titolari della funzione amministrativa di rilascio delle
concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, la
potesta’ di legiferare sulle modalita’ e sulle procedure di
assegnazione delle medesime concessioni, seppure nel rispetto di
principi e parametri indicati dalla legge statale.
L’art. 12, comma 1-ter del decreto legislativo n. 79 del 1999
stabilisce che, nel rispetto dell’ordinamento dell’Unione europea e
degli accordi internazionali, nonche’ dei principi fondamentali
dell’ordinamento statale e delle disposizioni di cui al medesimo
articolo, le regioni (e le province autonome) disciplinano con legge,
le modalita’ e le procedure di assegnazione delle concessioni di
grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, stabilendo il
perimetro entro il quale e’ demandato al legislatore regionale il
compito di emanare tali disposizioni di rango legislativo.
Nel quadro del riconoscimento di prerogative in favore delle
regioni e delle province autonome, il legislatore statale con la
riforma di cui al decreto-legge n. 135 del 2018, ha introdotto una
serie di previsioni volte a salvaguardare principi e valori ritenuti
basilari, primi fra tutti quelli tesi a garantire la tutela della
concorrenza e la tutela dell’ambiente e della pubblica incolumita’,
riconducibili ad ambiti di competenza statale esclusiva.
In tale contesto, la disciplina recata dall’art. 12, comma 1-ter,
lettera m) del decreto legislativo n. 79 del 1999, includendo
nell’ambito di un unico procedimento la selezione delle proposte
progettuali presentate, risponde all’esigenza di assicurare il
coinvolgimento delle amministrazioni statali, a garanzia della
controllabilita’ della scelta effettuata in ordine al progetto
migliore sul piano tecnico e ambientale, di una maggiore trasparenza
del procedimento stesso e, in ultima analisi, a garanzia del rispetto
di quegli stessi principi che la riforma legislativa in esame, come
detto, ha inteso salvaguardare.
La procedura di assegnazione, solo delineata dalla legge
provinciale in esame con una disciplina incompleta rispetto alle
previsioni della legge nazionale, presenta profili di ambigua
formulazione in rapporto all’esigenza di unicita’ procedimentale e a
quella della partecipazione delle amministrazioni dello Stato al
procedimento valutativo.
In particolare, la legge provinciale in esame prevede:
all’art. 8, comma 14, la disciplina della valutazione delle
offerte, stabilendo che la provincia si avvale di apposita
commissione tecnica che «valuta le offerte dal punto di vista tecnico
ed economico, ai sensi dell’art. 1-bis 1.4, valuta la loro congruita’
ai sensi dell’art. 1-bis 1.5 e redige la graduatoria»;
all’art. 16, comma 3, prevede che «la struttura provinciale
competente in materia di risorse idriche trasmette la domanda di
provvedimento unico e la relativa documentazione alle strutture
provinciali e alle amministrazioni interessate, che compiono
l’istruttoria per i profili di rispettiva competenza secondo quanto
previsto dalla normativa di settore. La struttura provinciale
competente in materia di risorse idriche indice una conferenza di
servizi, alla quale partecipano tutte le strutture e amministrazioni
interessate per il rilascio dei titoli abilitativi compresi nel
provvedimento unico».
La disciplina dettata dalla legge provinciale, quindi, sembra
sottrarre al procedimento unico, cui partecipano tutte le
amministrazioni interessate, la fase di selezione delle domande di
concessione presentate in aperto contrasto con la ratio sottesa alla
previsione statale, volta a salvaguardare il corretto dispiegarsi
delle dinamiche concorrenziali e della tutela ambientale, in
un’ottica di valorizzazione della produzione idroelettrica nazionale
e di tutela e conservazione del bene acqua.
Per le ragioni esposte, le citate norme della legge provinciale
in esame eccedono dalle competenze riconosciute alla provincia
autonoma dall’art. 13 dello Statuto speciale di autonomia, in quanto
si pongono in contrasto con la disposizione statale dettata dall’art.
12, comma 1-ter, lettera m) decreto legislativo n. 79 del 1999 e,
piu’ in generale, con il nuovo assetto regolatorio della materia, per
come delineato dalla novella legislativa recata dall’art. 11-quater
del decreto-legge n. 135 del 2018 che costituisce norma interposta,
determinando la violazione della competenza statale in materia di
tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera
e) della Costituzione.
3) Come gia’ rappresentato, l’art. 13 dello statuto del
Trentino-Alto Adige, afferma che la competenza legislativa
provinciale in materia di rilascio delle concessioni di grande
derivazione idroelettrica deve essere esercitata nel rispetto
dell’ordinamento euro-unitario (ex art. 117, primo comma della
Costituzione) e dei principi fondamentali dell’ordinamento nazionale
tra cui la tutela della concorrenza (materia di competenza statale
esclusiva ex art. 117, secondo comma, lettera e).
Il rispetto dei richiamati parametri di legittimita’, richiede,
quindi, che la norma provinciale definisca procedure di selezione per
l’individuazione dei concessionari improntate ai principi di massima
partecipazione, parita’ di trattamento, trasparenza e
proporzionalita’.
L’art. 10 della legge provinciale introduce l’art. 1-bis 1.2
nella legge provinciale 6 marzo 1998, n. 4.
Detta disposizione reca, tra le altre cose, la disciplina dei
requisiti che gli, operatori economici devono possedere per
partecipare alle procedure di gara per l’assegnazione delle
concessioni, di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, requisiti
che appaiono eccessivamente restrittivi e idonei, quindi, a
restringere la piu’ ampia partecipazione alle future gare.
In particolare il comma 4 dell’art. 1-bis 1.2 con le lettere da
a) a g) e j), prescrive una serie requisiti ulteriori opzionali,
facoltativi, solo a patto che siano pertinenti all’oggetto della
concessione di natura tecnico-organizzativa.
Orbene anche a volere ammettere la «necessita’» dei requisiti in
questione, per usare l’espressione di cui all’art. 15, paragrafo 3,
lettera b), della direttiva servizi n. 123 del 2006 e la loro
idoneita’ a realizzare l’obiettivo perseguito, i medesimi sembrano
violare il principio di proporzionalita’ che la stessa direttiva
servizi impone, ai sensi dell’art. 10 paragrafo 2, lettera e), e 15,
paragrafo 3, lettera e), seconda e terza frase.
I requisiti di partecipazione alle gare devono infatti essere
commisurati all’obiettivo di interesse generale perseguito, e
cumulativamente, non devono introdurre prescrizioni ultronee rispetto
a quanto necessario per conseguirlo.
Possono essere infine introdotti solo ove non sia possibile
sostituirli con misure meno restrittive ma ugualmente efficaci.
Si tratta dunque di valutare la ragionevolezza di tali requisiti,
avuto riguardo all’obiettivo ipotizzato, di sicuro, efficiente e
continuo funzionamento del servizio di produzione di energia.
In particolare, si ritiene che la valutazione dovrebbe avere ad
oggetto, per quanto riguarda i requisiti tecnici, il diverso numero
di anni di pregressa esperienza nel settore – e, in taluni casi,
anche la sua continuativita’ – rispetto alle singole esigenze per cui
il numero di anni viene richiesto.
Considerati la numerosita’, il significativo frazionamento,
l’onerosita’ e il tecnicismo dei requisiti richiesti dalla norma
provinciale, gli stessi non possono sottrarsi ad un’attenta
valutazione di proporzionalita’, non potendosi escludere – primafacie
e quantomeno con riguardo al frazionamento e all’onerosita’ di alcuni
di essi – la ricorrenza della violazione del principio di
proporzionalita’ previsto dalle citate disposizioni della direttiva –
e, per l’effetto, del principio di massima partecipazione
concorrenziale – nella misura in cui non risulta evidente che, nel
complesso o in parte, tali requisiti siano effettivamente finalizzati
a richiedere cio’ che e’ realmente necessario al perseguimento
dell’obiettivo di interesse generale ovvero che non possano essere
sostituiti da misure meno restrittive.
Preme ricordare che le disposizioni della direttiva servizi da
ritenersi, in questa sede, parametri di compatibilita’ dei requisiti
esaminati, sono ricompresi nel capo III «Liberta’ di stabilimento del
prestatore», il quale e’ applicabile anche a situazioni cosiddette
«puramente interne», ossia che non presentano alcuna rilevanza
transfrontaliera.
Di conseguenza dette disposizioni, funzionano quali, parametri di
compatibilita’ anche con riferimento a concessioni di interesse
esclusivamente nazionale.
Come statuito dalla Corte di giustizia, infatti l’interpretazione
in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva
2006/133 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi
in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi
nel proprio Stato membro e’ conforme agli scopi perseguiti dalla
suddetta direttiva.
Per le ragioni e nei termini suesposti, l’art. 10 della legge
della Provincia autonoma di Trento in esame, nella parte in cui
introduce l’art. 1-bis 1.2, comma 4, lettere da a) a g) e j), nella
legge provinciale n. 4 del 1998 e’ censurabile rispetto agli articoli
10, paragrafo 2, lettera e) e 15, paragrafo 3, lettera e) della
citata direttiva servizi, quali parametri interposti dell’art. 117,
comma 1 della Costituzione, nella parte in cui vincola la potesta’
legislativa regionale e provinciale al rispetto degli obblighi
discendenti dall’ordinamento unionale.