(Il testo seguente è tratto integralmente dalla nota stampa inviata all’Agenzia Opinione) –
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Trento, 19 luglio 2022
Ill.mo Walter Kaswalder – Presidente del Consiglio Provinciale – Palazzo Trentini Pat
INTERROGAZIONE – ACQUISTO NUOVO ELICOTTERO: SI ERA TENUTO CONTO DELLA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO DEL 2009?
Il 5 marzo 2017, in prossimità del Monte Nambino, un elicottero del 118 precipitò, fortunatamente senza conseguenze gravi per l’equipaggio e per la donna trasportata. L’elicottero fu temporaneamente sostituito – essendo la dotazione minima per l’espletamento del servizio di elisoccorso composta da almeno tre elicotteri dotati di allestimento sanitario, di cui almeno due idonei al volo notturno – da altro elicottero, di modello AW 139 Long Nose, acquisito mediante noleggio a lungo termine al costo di circa 2,5 milioni di euro l’anno. Questo perché l’elicottero caduto inizialmente pareva riparabile. Verifiche approfondite evidenziarono però la mancanza di economicità della riparazione.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 7239 del 20 novembre 2020 ricostruisce ciò che avvenne in seguito. Con avviso di consultazione preliminare di mercato ex art. 8 l. prov. 9 marzo 2016, n. 2, pubblicato sul proprio portale istituzionale il 14 dicembre 2018, la Cassa provinciale antincendi, premessa l’intenzione di procedere alla sostituzione dell’elicottero danneggiato in seguito al ricordato incidente, avviò una consultazione preliminare di mercato in conformità alle Linee Guida Anac n. 8, al fine di: “- verificare se la fornitura dell’elicottero AW 139 Long Nose, nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettaglio nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero AW 139 s/n 31369 incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario Leonardo s.p.a., ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura…”. L’ente si riservò la facoltà di affidare la fornitura mediante procedura negoziata nel caso di comprovata natura infungibile della prestazione o in mancanza di manifestazioni di interesse in grado di assicurare le caratteristiche minime obbligatorie richieste. Nei termini fissati pervenne la sola manifestazione di interesse di Leonardo s.p.a. che si impegnava alla fornitura di un elicottero nuovo con tutte le caratteristiche e gli allestimenti entro 10 mesi dall’ordine.
Con deliberazione del 20 giugno 2019, n. 16 il consiglio di amministrazione della Cassa provinciale antincendi dichiarò di aver approfondito ogni possibile soluzione per il ripristino della flotta (dalla ricostruzione e manutenzione straordinaria dell’elicottero incidentato, all’acquisizione di un elicottero con allestimento sanitario analogo a quello in dotazione mediante contratto di noleggio di lunga durata), ma di propendere per l’acquisto di un nuovo elicottero, aggiungendo che la scelta dell’elicottero da acquistare non poteva che indirizzarsi “verso un mezzo identico a quello in dotazione e cioè l’AW 139 I-TNCC” e richiamando al riguardo la Relazione elaborata dai responsabili tecnici e operativi del Nucleo elicotteri, contenente ampia illustrazione delle motivazioni di ordine tecnico, economico ed operativo che a tanto inducevano. In conseguenza fu disposta la modifica e l’aggiornamento del “Piano pluriennale per gli esercizi 2009 – 2021 delle dotazioni strumentali per il funzionamento del Corpo permanente VV.F. di Trento” con la rideterminazione delle risorse da impiegare per l’acquisto di un nuovo elicottero.
Con determina dirigenziale dell’8 agosto 2019 la Cassa provinciale antincendi, visti gli esiti della consultazione di mercato, diede avvio ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art. 63, comma 2, lett. b), n. 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per la contrattazione con Leonardo s.p.a. ai fini della fornitura di un elicottero AW 139 Long nose nuovo, individuando quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso. Con ricorso al Tribunale regionale di Giustizia amministrativa di Trento, Airbus Helicopter s.a.s., operatore economico del settore, impugnò, in via principale, la delibera del consiglio di amministrazione della Cassa provinciale del 20 giugno 2019, n. 16, e, con motivi aggiunti, dapprima, la determinazione dirigenziale dell’8 agosto 2019, e, successivamente, la Relazione del Nucleo elicotteri del 13 giugno 2019, domandando la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con Leonardo s.p.a., oltre che la condanna al risarcimento del danno. Si costituirono in giudizio la Provincia autonoma di Trento per la Cassa provinciale antincendi e la Leonardo s.p.a., che eccepirono l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto e, nel merito, conclusero per il rigetto.
Il giudice di primo grado accolse il ricorso di Airbus Helicopter e per l’effetto, annullò i provvedimenti impugnati. Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti furono giudicati fondati non essendo i “motivi tecnici” illustrati dal Nucleo Elicotteri nella relazione del 13 giugno 2019 idonei a giustificare la scelta dell’affidamento diretto a Leonardo s.p.a.; ciò:
– per essere il mercato mondiale dei mezzi per l’elisoccorso alpino un mercato notoriamente concorrenziale, ossia un mercato nel quale operano anche soggetti diversi dall’aggiudicatario in grado di offrire velivoli idonei a svolgere il servizio di elisoccorso sul territorio della Provincia di Trento come l’elicottero modello AW 139;
– per aver l’ente effettuato la scelta per “motivi tecnici” non oggettivi – ossia giustificati da insormontabili difficoltà tecniche causate dall’applicazione delle norme tecniche recanti misure di sicurezza in materia di operazioni di volo, gestione di equipaggi e manutenzione dei velivoli – ma soggettivi, ossia legati alla dotazione di mezzi del Nucleo elicotteri e alla connessa organizzazione del servizio di elisoccorso;
– per non avere l’ente motivato in ordine all’inesistenza di “soluzioni alternative ragionevoli” come richiesto dall’art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, essendosi limitato ad addurre considerazioni di natura essenzialmente economica, non avvalorate peraltro da una attenta ed imparziale valutazione comparativa di tutte le possibili alternative in materia di dotazione della flotta e di organizzazione del servizio, anzi smentite dalle argomentazioni addotte dalla controinteressata.
La decisione del TAR fu impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato che. con sentenza n. 7239 del 20 novembre 2020, confermò sostanzialmente quanto evidenziato dal Tribunale Regionale. Nell’enunciato, la Quinta sezione evidenziò che, in base agli atti, la decisione dell’Amministrazione di affidare la fornitura dell’elicottero a Leonardo s.p.a. maturò per il presupposto di essere detto operatore economico l’unico in grado di fornire il modello (di elicottero) AW 139, per “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, secondo l’indicazione dell’art. 63, comma 2, lett. b), del codice dei contratti per l’affidamento mediante procedura negoziata. In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe stata un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255). Che Leonardo s.p.a. fosse l’unico operatore economico in grado di fornire l’elicottero modello AW 139 è indiscutibile, data la complessità tecnica che caratterizza e distingue ogni modello di elicottero. Non per questo, però, il bene fu ritenuto infungibile dal Consiglio di Stato che evidenziò come la Cassa provinciale antincendi si venne a trovare, nei fatti, in quella condizione che è definita nelle Linee guida A.n.a.c. n. 8 (intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’A.n.a.c., all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi -sunk cost- ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore). La condizione di lock – in (lett. bloccare) per l’amministrazione provinciale sarebbe venuta a determinarsi per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello -AW 139- dal medesimo fornitore, divenendo suscettibile di perpetuarsi per un lungo (se non lunghissimo) periodo di tempo.
È sufficiente por mente al fatto che l’amministrazione, allorquando avesse dovuto sostituire i mezzi in uso, si sarebbe sempre trovata a preferire il fornitore dal quale aveva già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore avrebbe comportato, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto. Dunque, se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori. Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock – in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili. L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso. Prova della condizione di lock – in nella quale si venne a trovare Cassa antincendi è data proprio dalla Relazione del Nucleo elicotteri, ampiamente riportata dalla Provincia di Trento nelle proprie memorie, in cui si evidenziarono i gravi disagi organizzativi, i quali, a loro volta si sarebbero tradotti in altrettante ricadute economiche che il cambio di operatore avrebbe comportato. Ciò per la prospettata necessità di dover assumere ulteriori piloti (per tutte le ragioni legate al rispetto delle disposizioni sulla sicurezza), così come per l’esigenza di consentire loro lo svolgimento di attività formativa specifica; considerazioni per cui il Consiglio di Stato evidenziò come per l’amministrazione esistesse sostanzialmente un unico fornitore di elicotteri per il servizio di soccorso, sebbene sul mercato fossero presenti vari operatori economici in grado di fornire velivoli altrettanto idonei.
In definitiva, il Consiglio di Stato confermò la sentenza di primo grado: Cassa provinciale antincendi non poteva ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex art. 63, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici, in quanto il bene da acquistare non era infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dal legislatore, ma per la distorta visuale indotta nell’amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si pose; condizione che la direttiva (del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014) 2014/24/UE, al considerando n. 50, pone come ostativa al ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando precisando che “L’esclusività (ricorrente in caso di un solo operatore oggettivamente in grado di eseguire l’appalto, n.d.s.) può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto”. Come conseguenza della sentenza, la PaT fu quindi tenuta ad emanare un bando di gara per l’acquisto dell’elicottero.
Questa vicenda parrebbe presentare contorni simili rispetto ad una che si venne a creare circa una decina d’anni prima, che ebbe sostanzialmente gli stessi protagonisti e che culminò con la sentenza n. 2600 del 2009 del Consiglio di Stato. Nel 2006, con delibera della Giunta provinciale n. 2431 del 17 novembre, fu nominata una commissione incaricata di studiare la riorganizzazione tecnico operativa del servizio di elisoccorso alpino, allo scopo di potenziarne il funzionamento adeguandolo agli standard più elevati per le missioni HEMS (Helicopter emergency medical service). La commissione stabilì che l’unico mezzo presente sul mercato in grado di soddisfare tutti i requisiti richiesti fosse l’elicottero modello Agusta AW 139. Sulla base di questo parere la Giunta decise di acquistare due elicotteri AW, decisione immediatamente contestata dalla società Eurocopter (oggi Airbus Helicoptes) che fece ricorso al Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, a causa della presunta violazione, da parte dell’amministrazione, degli obblighi comunitari e nazionali in materia di parità di trattamento fra operatori economici e di indizione di bandi di gare concorrenziali, non ravvisandosi alcuna delle eccezionali ipotesi che legittimano il ricorso all’affidamento diretto dell’appalto di forniture. Eurocopter sosteneva la piena idoneità tecnica di altri modelli di elicotteri, fra cui, in particolare l’Eurocopter AS 332 L1 (c.d. Superpuma). Con la sentenza n. 4/2008 il Tribunale respinse i motivi del ricorso reputando congrue le specifiche tecniche richieste ed, in relazione a queste, escludendo l’esistenza di un mercato a cui sollecitare la presentazione di offerte. Eurocopter ricorse dunque al Consiglio di Stato ravvisando nella sentenza motivazioni sostanzialmente protezionistiche. Con la sentenza 2600 del 2009 il Consiglio di Stato accolse l’appello di Eurocopter, annullando la deliberazione della Giunta provinciale n. 558 del 16 marzo 2007 che prevedeva l’acquisto dei due elicotteri AW. Nella decisione della quinta sezione del Consiglio di Stato fu evidenziato come il mercato mondiale dell’elisoccorso alpino fosse concorrenziale, a causa della standardizzazione dei requisiti tecnici dei velivoli necessari a svolgere il servizio. Ciò dunque non giustificava il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, non sussistendo l’eccezione alla regola generale, nazionale e comunitaria, dell’obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, che si verifica qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato. Anche in questo caso la PaT fu dunque infine tenuta a indire una gara d’appalto concorrenziale per l’acquisto degli elicotteri.
Ciò che salta all’occhio è l’apparente analogia tra le due situazioni legate all’acquisto di elicotteri a distanza di 10 anni. Per tale ragione si potrebbe inferire che la PaT nel 2019 avrebbe dovuto tenere in debita considerazione la sentenza del Consiglio di Stato del 2009 prima di procedere con l’affidamento diretto a Leonardo s.p.a. per la sostituzione dell’elicottero caduto sul Nambino nel 2017; affidamento diretto che ha generato il conseguente procedimento amministrativo terminato il 20 novembre 2020, in un contesto in cui la Provincia paga 2,5 milioni di euro l’anno per il noleggio di un elicottero modello AW 139 Long Nose.
Tutto ciò premesso
si interroga il Presidente della Provincia per sapere:
• se reputi che vi sia un’analogia tra le vicende che hanno portato alle citate sentenze del Consiglio di Stato del 2009 e del 2020;
• se la sentenza del Consiglio di Stato n. 2600 del 2009 sia stata tenuta in debita considerazione prima di procedere con l’affidamento diretto a Leonardo s.p.a. per la sostituzione dell’elicottero caduto sul Monte Nambino nel 2017;
• se ritenga che vi sia stato un errore di valutazione nel procedere con l’affidamento diretto a Leonardo s.p.a.;
• se ritenga che il giudizio amministrativo presso il Tribinale Regionale e presso il Consiglio di Stato, scaturito dall’affidamento diretto – in un contesto in cui la PaT paga circa 2,5 milioni di euro annui per il noleggio di un elicottero modello AW 139 Long Nose – abbia causato il dilungarsi dei tempi per l’indizione della gara d’appalto concorrenziale, avvenuta a fine 2021;
• se ritenga che le sentenze del Consiglio di Stato del 2009 e del 2020 evidenzino delle problematiche persistenti nel procedimento amministrativo che riguarda l’indizione di appalti pubblici in Provincia di Trento per quanto concerne l’acquisto di elicotteri;
• se ritenga che vi siano disfunzioni nel procedimento amministrativo legato all’indizione di appalti pubblici in determinati ambiti, e nello specifico quello inerente l’acquisto di elicotteri;
• se vi sia attualmente uno studio o un’indagine interna alla pubblica amministrazione ptovinciale per comprendere come migliorare potenziali disfunzioni del procedimento amministrativo legato all’indizione di appalti pubblici in determinati ambiti.
A norma di regolamento, si chiede la risposta scritta.
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Cons. Alessia Ambrosi
Cons. Claudio Cia
Cons. Katia Rossato
